Etat de droit : l’analyse de Jean-Eric Schoettl

Je tiens à partager, sur ce site, la lecture d’une tribune remarquable de mon éminent collègue au Conseil d’Etat, qui a exercé pendant dix ans les fonctions de secrétaire général du Conseil constitutionnel : Jean-Eric Schoettl.

Il plaide notamment pour « permettre le maintien en vigueur d’une disposition législative déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel (voire contraire à un traité par une cour supranationale), dès lors que le Parlement se prononcerait expressément en ce sens par un vote à la majorité qualifiée intervenant dans un certain délai à compter de la censure ».

Cette tribune a été publiée dans Le Figaro du 16 mai 2018.


 

L’État est menacé d’impuissance dans l’exercice de ses fonctions régaliennes

 jes.jpg

État de droit ou état de droit? Avec ou sans majuscule? Le commun des mortels comprend l’état de droit (avec une minuscule) comme un état de la société dans lequel l’État fait respecter le droit, au besoin par la force légale. Pour les élites libérales et éclairées, l’État de droit (avec une majuscule), c’est autre chose: c’est l’État soumis au droit, l’État restreint par le droit.

Les deux devraient aller de pair dans une démocratie assagie. Au travers des moyens de la police et de la justice, l’État devrait être en mesure de protéger efficacement les honnêtes gens contre les prédateurs et les criminels, sans pouvoir faire n’importe quoi pour autant. On connaît la formule de Paul Valéry: «Si l’État est fort, il nous écrase. S’il est faible, nous périssons.» Mais où placer le curseur?

La pensée juridique contemporaine est hantée par le souvenir des lettres de cachet de l’Ancien Régime, de la police de Fouché, des fichiers de Vichy, des horreurs de la guerre d’Algérie. Comme au temps des Lumières, la grande affaire est de soustraire l’exercice des libertés à l’emprise de l’État gendarme. Aussi celui-ci doit-il être bridé et constamment surveillé. Aussi la notion d’ordre public doit-elle être comprise le plus restrictivement possible, faute de quoi, dit-on, régnerait l’arbitraire. Les traités, les lois et la jurisprudence s’emploient à opérer cette contention, en enfermant dans de strictes limites l’action des services de renseignement, des préfets, des officiers de police judiciaire, des parquets, des juges d’instruction et des tribunaux. L’autocensure rétrécit encore ces limites. Le curseur est poussé vers le contrôle et la répression minimaux.

Cette rétraction de la force légale, qu’elle soit préventive ou punitive, est au diapason d’une évolution des idées qui, depuis un demi-siècle vécu sans drame majeur, imprègne les élites dirigeantes occidentales: la répugnance à imposer une contrainte physique. Peu de nos responsables politiques ou administratifs sont prêts à assumer aujourd’hui un pouvoir d’action matérielle unilatérale sur leurs semblables. Les peines de prison doivent être autant que possible évitées ou aménagées, et leur seule raison d’être est la réinsertion. Les investigations ne doivent jamais mordre sur la vie privée. Plus généralement, les prérogatives de puissance publique doivent s’incliner devant celles de l’individu. Le progrès démocratique ne veut-il pas que toute discipline collective soit négociée?

Cette évolution du droit et des mentalités serait un signe de haute civilisation si, pendant le même temps, des secteurs entiers de la société ne s’ensauvageaient.

Jusqu’au-boutismes corporatistes, incivilités quotidiennes, délinquance courante, violences gratuites, occupations sans titre, territoires perdus de la République, casseurs, attentats: dans tout cela, nos concitoyens voient à juste titre une atteinte à leurs droits fondamentaux. Le droit d’arpenter les rues de nos villes dans des conditions acceptables de tranquillité et de salubrité. Le droit de pouvoir compter sur la disponibilité des services publics. Le droit de boire à une terrasse de café sans être mitraillé, écrasé ou poignardé. Ou celui de reprendre rapidement possession de sa maison, squattée pendant un congé. Ils attendent alors tout naturellement de l’État qu’il fasse respecter ce qu’ils appellent, eux, gens ordinaires, l’état de droit. Et c’est d’une exigence de résultat qu’est remplie leur attente.

Là réside l’un des principaux malentendus surgis de nos jours entre le peuple et les élites dirigeantes et sermonnantes. Car l’État de droit, tel qu’il s’est cristallisé depuis que les droits fondamentaux sont devenus notre religion officielle, ne répond plus qu’incomplètement à cette demande populaire d’ordre.

Ainsi, notre droit ne peut limiter la liberté de mouvement des islamistes les plus dangereux, lorsqu’ils ne sont pas «judiciarisables» (quand il n’y a pas de possibilité légale d’engager une procédure judiciaire à leur encontre, NDLR), que sous la forme d’une assignation dans la commune du domicile et pendant douze mois tout au plus, de manière continue ou non. Il ne permet de fermer une mosquée radicale (pendant six mois au plus) que si le préfet établit que les théories qui y sont diffusées ou les activités qui s’y déroulent provoquent à la commission d’actes de terrorisme (des prêches haineux ou obscurantistes ne suffisent pas). De même, l’État de droit s’interdit d’expulser un squatter sans procédure contradictoire et sans lui permettre de faire valoir ses droits devant une juridiction.

Pour que force reste à la loi, on ne peut se passer de l’ultima ratio regum :l’emploi de la force. Or il est devenu de plus en plus difficile aux pouvoirs publics de l’assumer, en particulier dans le domaine de la police administrative (qui vise à prévenir les infractions, NDLR). Par peur de la bavure. Par peur d’être désavoués par les médias ou le juge. Et, au-delà du syndrome Oussekine-Fraisse, par délicatesse de nos dirigeants, qui renâclent désormais à exercer quelque forme de coercition que ce soit.

Il n’y a que sur les théâtres extérieurs, comme la Syrie, que l’ultima ratio regum reprend vigueur. Parce que le recours à la force se revendique alors de la morale universelle et que son exercice est délégué à des experts opérant au loin, dans d’inscrutables conditions.

Intra-muros, la timidité de la puissance publique fait le lit de la brutalité civile. Grève sans fin à la SNCF, Notre-Dame-des-Landes, facultés occupées, sabotage des examens et des caténaires, émeutes urbaines: dans tous ces cas, la pusillanimité publique (renonciation à toute forme de réquisition, reports des évacuations, consignes de non-intervention données aux forces de l’ordre, faible nombre d’interpellations, nombre plus faible encore de poursuites et, dans les rares cas où le tribunal est saisi, mansuétude des juges) fait la part belle aux fauteurs de troubles.

La retenue des autorités est en partie explicable par les limites juridiques qui enserrent leur action, en partie induite par la complaisance médiatique pour la figure du révolté. Par conformisme manichéen, par pose progressiste, notre culture médiatique minimise, excuse, voire exalte la violence de l’insurgé, tandis qu’elle amplifie et fustige celle des forces de l’ordre. Des heures d’antenne ont diabolisé la police dans l’affaire Théo (accusation de viol lors d’un contrôle de police, plus tard démentie par deux expertises médicales, NDLR). Quelle attention ont portée les journalistes aux jets d’acide contre les gendarmes à Notre-Dame-des-Landes?

L’État régalien se sent par avance désapprouvé. Ses complexes l’engourdissent. Pour donner le change, il met en scène un début d’engagement, qui tourne souvent au simulacre d’action. Il drape son impuissance dans les plis d’une concertation que récusent les séditieux. Il laisse se commettre des exactions dans l’espoir de gagner, au bout du compte et sans coup férir, la bataille de l’opinion.

Cette démission s’accomplit au nom de principes humanistes, certes, mais au détriment des besoins de la population et des impératifs nationaux. Pour s’épargner d’en découdre, la République cède le terrain aux furieux de tout poil, désespérant le citoyen et décourageant l’investisseur. Face au séparatisme islamiste, à la voyoucratie des quartiers, aux déchaînements corporatistes, aux bloqueurs, aux black blocs et aux zadistes, elle est comme tétanisée.

Prix à payer pour garder immaculé l’État de droit, diront nos maîtres à penser. Ceux-ci ne considèrent-ils pas déjà que toute réquisition de cheminots grévistes serait inconstitutionnelle, même pour garantir un service minimum? Que la législation antiterroriste est plus dangereuse pour nos libertés que le terrorisme lui-même?

Déclin de l’état de droit, pensera la majorité de nos concitoyens, aujourd’hui incrédules, mais qui, demain, faute de se sentir protégés, estimant rompu le pacte social, se tourneront vers ceux qui leur promettent la restauration d’un État fort.

Que peuvent faire les pouvoirs publics pour enrayer une évolution qui nous ferait passer d’un extrême à l’autre de la maxime de Paul Valéry?

D’abord, adopter une posture plus allante dans le domaine régalien ; prendre à cœur les questions de maintien de l’ordre ; ne plus les considérer comme subalternes ou compromettantes ; face aux débordements, ne plus se laisser inhiber par la hantise de l’incident (sans renoncer à en limiter le risque bien sûr). L’État ne doit plus avoir à s’excuser de nous protéger.

Ensuite, utiliser les marges de manœuvre juridiques existantes et sous-exploitées, en déplaçant le curseur dans le sens de l’intérêt collectif. Il n’y a rien de liberticide par principe à étoffer les moyens de la police et de la justice, y compris en matière de fichiers, de contrôles d’identité ou de garde à vue, ni à repenser les équilibres actuels de notre droit en faveur de la sécurité et de la tranquillité publiques, au besoin en définissant de nouvelles infractions ou en assouplissant les règles de procédure pénale. Nous avons trop sacrifié l’ordre public, garant des libertés les plus fondamentales, à une vision abstraite des droits individuels. Ce raffermissement rencontrerait, certes, des résistances doctrinales, mais il bénéficierait aussi du soutien de l’opinion publique. Nos responsables publics doivent apprendre à parler moins honteusement de ces sujets et, face à telle ou telle jurisprudence paralysante, à ne plus hésiter à recourir aux «lits de justice» (séance solennelle d’une cour de justice où le souverain la contraignait à enregistrer un édit qu’elle combattait, NDLR) que permet la loi.

Enfin, envisager à terme, sans craindre de violer un tabou, de récupérer la souveraineté régalienne amputée par l’alourdissement, depuis un demi-siècle, des exigences conventionnelles (qui découlent des traités ratifiés par la France, NDLR) et constitutionnelles et, plus encore, des jurisprudences élaborées sur leur fondement. Les traités se renégocient ou se dénoncent. La France ne serait pas la seule à souhaiter le réaménagement de la Convention européenne des droits de l’homme ou des traités européens pour limiter leurs empiètements excessifs sur les prérogatives régaliennes et la culture nationale des États membres. Qu’il s’agisse de procédure pénale, de lutte contre la grande criminalité ou le terrorisme, de politique migratoire ou de discriminations, ces empiètements ont été en effet excessifs et, surtout, ont joué en défaveur des intérêts généraux et nationaux.

Quant à la Constitution, elle se révise. Pourquoi, par exemple, ne pas permettre le maintien en vigueur d’une disposition législative déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel (voire contraire à un traité par une cour supranationale), dès lors que le Parlement se prononcerait expressément en ce sens par un vote à la majorité qualifiée intervenant dans un certain délai à compter de la censure? Voilà qui résoudrait la contradiction croissante entre démocratie des droits et démocratie représentative.